(一)镰仓法制时代
镰仓幕府
第二期之末,朝纲弛,天下大乱,武家竞其势力,源赖朝起其间遂戡定争乱,开霸府于镰仓(当时朝廷在京都,镰仓距京都东百里)。于是政治之实权归武门,而朝廷只拥虚器。此为封建之始。幕府执权北条时房、泰时等,鉴于武家成败之迹,参酌《大宝律令》,而制定法律五十一条谓之《贞永式目》。此为镰仓法制之绪端。
《贞永式目》
《贞永式目》者,斟酌《大宝律令》之法理,且察时势所适而制定之,非改废《大宝律令》也。《式目》与《律令》毫无抵触,互异其效力范围,而能同时并行。盖朝廷权力之所及,公卿诸家皆遵由律令而幕府权力之所及武门诸家皆遵由《式目》耳。《式目》第六明定其旨云,国司领家之成败,非东府之所与知。然《大宝律令》原模仿唐制,中有不适日本国情之处,如《班田收授法》是也。律令法理精致成章尽善惟难解耳。武家贵直截真率,而《式目》所定者以简易实行为旨。故公家亦渐喜用《式目》。而《律令》之效力盖缩小矣。
《大宝令》与《贞永式目》之差
《贞永式目》不分公法与私法,杂然排列亦如《大宝令》。始定五十一条,其后随时追加至三百六十二条。其所增者,称曰“新编追加”。今举《式目》所定私法异于《大宝令》之要点如下。
一、物权之例
律令以土地属于国领为原则。《式目》则允认私人之领有权。盖土地专为国领者,不适于日本人情,故复律令以前之古例耳。但土地之处分有限制如左。
(一)田地、园地,无论士、家(御家人)、庶民(凡下)允其领有得卖买贶与。(将军赐武家凭为一地之领主,谓之御家人。)
(二)私领不论父祖所传与其所买,得皆可卖买贶与,但庶民不得领之。
(三)恩地由幕府所赐,可以为典当,不可卖买贶与。若有违背者,则以卖买两主处罚。(《贞永式目》第四十八。)
二、债权之例
贱民奴婢无人格,可卖买贶与。惟良民之卖买严禁之。盖人身之卖买,上古已禁之。迨争乱之世禁制渐弛。因负债而沽卖妻子眷属者不少。于是诉讼加繁,其弊不可胜言。镰仓时代追加《式目》,严禁人身卖买。若违背者则有罪,处烙印面部之刑(正应元年及同三年追加《新编》)。
卖买财产,以简易为旨,由合意而行之,不须官准。惟卖买土地者,交付以公验柬及继传处分帖。
担保债权有二法,一曰现押,二曰证押。以典当之物交付债主,债主用其物以充利子,谓之现押,如以奴婢为质,皆据是法。付以质券,而不交其物,负债者偿一定之利子,如今世之抵当权,称曰证押。负债者若届期不能还偿债款,则抵当之物,必移归债主领有。
三、人事之例
(子)婚姻
男女不论年龄,苟经尊亲允诺可由合意而结婚姻。当时武家与公家,互筑墙壁,不许自由交通。故武家与公家约婚姻者,必请将军或执权之听允。
(丑)离婚
《式目》及《新编》于离婚之因由无所规定。盖袭用《大宝令》之例而已。《式目》于离婚之效果规定稍详,如左。妻有重科,至离别虽受其夫之贶单亦不得主领其所贶之土。妻有功而无过,夫迎新妇而去原妻,则夫不得追征其贶妻之土领(《式目》第二十一)。寡妇再婚必失其由前夫所得之土领即给付其前夫之子。盖寡妇已由其夫而得领土,宜抛他事而祈其夫之冥福,如破贞心忘其本分而再婚,固背其继产之意也。妻所返之土领,夫若无子,则宜临机处分之(《式目》第二十四)。怀妊者离别后生男子则必令父取而养育之(《新编追加》第三百三十二)。离别后生女子则如何法文无所规定。然法文既定曰男子属于父,即可知女子属于母亦无疑焉。
(寅)养子
无子者,养子而令其继家,不异于律令之时。有以特殊之艺能立家者,箕裘之绍苟非其才,则不足以承其业。故有子者苟知其非适器,则养他家之子以充继嗣(《新编追加》第三百三十四)。
(卯)夫妇财产
《大宝令》以夫妇同财为原则。《贞永式目》以夫妇别财为原则。《大宝令》妻所赍之财产令妻之父不能复取之。户令云女子居夫家其财物无悔返之法。《式目》改是例而使得悔返。盖当乱世妻之夫与妻之父未必非仇敌。若妻所赍之财产令其父不能复取之,则女遂为不孝之子。且父虑其睽离,而不贶女以财产则亲无慈爱。《式目》欲使亲全其慈爱,而令女免于不孝之罪。于是定一例曰“苟生不和可得悔返”(《式目》第十八)。《式目》虽认夫妇别财,夫若谋叛或杀害他人或犯重罪则妻之财产亦坐之而被没收(《式目》第百十一)。
(辰)继嗣
继嗣取长子不异于《大宝令》。惟父让其所领经上命而安之,异日翻意欲易以他子则任其复取。此与《大宝令》殊异(《式目》第二十六)。
《贞永式目》不宣布
《贞永式目》只使有司当断讼之时知其所遵守,而未尝宣布天下。此与《大宝律令》不相似。《大宝律令》,条文完备,字句婉丽,其宣布也派明法博士分至七道,尽力晓谕使民众周知。
式目以运用为旨
《式目》所重不在条句之精巧,而在实行之功,故专期简便运用令断讼者。以正理与便益为其思想之根原。其起誓文云:“凡评定理非者,无亲疏,无好恶,只由正道而推之,苟有所见不惮僚辈不恐权门,必尽其词。”此其所以明原则也。是《式目》能显其实效。迨足利幕府之世,施政之要诀,尚多袭用《贞永式目》。
《建武式目》
嗣后追加新例亦不少,称曰“建武式目”。德川幕府仍取范于《贞永式目》。可知《贞永式目》者,为封建时代所有法制之基址。

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